汪金敏：解開總承包商違約上吊繩：逆轉(zhuǎn)浦東外灘最后爛尾樓停建債

發(fā)布時間:2015-03-17 15:44

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文章來源：微信公眾號“索倍工程圈”

日前，我收到仲裁委131頁的裁決書，44項的爭議焦點，70頁的認定與論證，全面逆轉(zhuǎn)的裁決，我的眼睛濕潤了。

此時，站在外灘，對岸黃浦江畔，東方明珠、金貿(mào)、環(huán)球高聳入云，小陸家嘴金融貿(mào)易區(qū)，中國金融的心臟在跳動。我看到寒風中矗立的七年前就停工的白銀大廈（非實名），幾乎完整的外表里，是尚未完工的里子。我看到了大樓里根根的鋼筋，看到了鋼筋中個個的法律及商務問題。

2011年8月，白銀大廈總承包商中筑總公司（非實名），已延長五年銀行履約保函，還月月被開發(fā)商指責07年擅自停工、嚴重違約、再不復工就沒收保函，5000萬工程款不敢要，5000萬損失更不敢要。開發(fā)商又要開續(xù)一年的保函了。開，這根上吊繩何時是個頭；不開，被沒收保函怎么辦？此前，中筑總公司面試了一組又一組的律師，仍然沒有信心，最后找到了我。

2006年初完成了主體結(jié)構(gòu)的中筑總公司怎么會這么被動呢？這也太不正常了，但光聽介紹就是沒希望。我聞到了異常的氣息。我讓中筑總公司給我7天時間。我在中筑資料室里看了四天資料，到多個部門調(diào)查了三天檔案。7天后，一份結(jié)論完全相反的法律意見書擺正中筑上海辦公室面前。為了慎重，中筑北京總部派專家組前來聽我的匯報，當場拍板，讓我來當那個幫他們解開上吊繩的人。

三年多來，受人之托，忠人之事，我戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，如履薄冰。對這一起停工債權(quán)危機，將已被顛倒的黑白重新顛倒過來，談何容易。我策劃了一個又一個的實施方案，從凍結(jié)保函到鑒定事項，從解約路徑到計算方法。我撰寫了一份又一份的法律文件，從法律意見到仲裁申請書、答辯意見，從數(shù)千頁證據(jù)到五本可視化的代理詞。我推進了一步又一步的進程，從環(huán)環(huán)相扣的查封到針鋒相對的辯論，從和解復工步驟到次次內(nèi)部論證。讓繁忙的仲裁庭對我們秘書般的工作感動，讓講法的仲裁庭對我專業(yè)問題的論證一目了然，讓法律的陽光照遍每一個容易黑暗的角落。

2004年3月，中筑總公司與開發(fā)商就白銀大廈工程簽訂了總承包合同。該合同約定：第一期工程為主體結(jié)構(gòu)、鋼結(jié)構(gòu)等，工期為450日；其余機電、裝飾等工程由獨立施工單位完成，由中筑總公司提供協(xié)調(diào)配合（即第二期工程），工期約為330日；逾期完工違約金為每天10萬元；爭議到某仲裁委員會仲裁。

2006年年初，中筑總公司完成了主體結(jié)構(gòu)，并陸續(xù)移交給了裝修單位。2008年，獨立施工單位陸續(xù)停工。

2009年起，監(jiān)理單位稱中筑總公司“自2007年5月起已經(jīng)處于停工狀態(tài)”，工期拖延至今是中筑總公司未盡到總包管理責任造成的。開發(fā)商律師常常發(fā)函認為中筑總公司“上述行為已經(jīng)構(gòu)成嚴重的違約”，保留隨時追究的權(quán)利。中筑總公司一直處于被動之中，直到我的介入。

2011年9月，我代理中筑總公司向仲裁委申請仲裁。開發(fā)商即反請求5000萬元工期延誤賠償，從2007年5月算起；后變更為2053萬元。

以監(jiān)理單位證明中筑總公司“自2007年5月起已經(jīng)處于停工狀態(tài)”為依據(jù)，開發(fā)商推論出中筑總公司擅自停工，進而要求承擔工期延誤責任。雙方有如下三個爭議點：

一期主體結(jié)構(gòu)2006年初驗收通過了。但開發(fā)商認為2007年6月還有“10項未完工程”，而且這10項未完工程在此后幾乎沒有施工。憑此就可以認定中筑總公司擅自停工了嗎？我翻閱所有文件后認為不能：

首先，“10項未完工程”合價不過209,010元，非關(guān)鍵工作，絲毫不影響整個工期，不能否認中筑總公司此前已“基本完成其負責施工的一期工程”的事實。

其次，“10項未完工程”“不具備全面施工的條件”，比如上人屋面、地下室鑄鐵井蓋、車檔要等收尾時其他獨立施工單位完工后才能施工，否則即便是施工了也會被后續(xù)破壞或者丟失。

最后，中筑總公司此后“仍在繼續(xù)實施相關(guān)工作”，沒有擅自停工。比如在申報待施工未完工程的價格、“參加工作協(xié)調(diào)會議”。

以上事實和觀點均全部被仲裁庭采納，“仲裁庭有合理理由認定，申請人在2007年5月之際，并未擅自停工，并仍有履行系爭合同項下的第二期工程的協(xié)調(diào)和配合的義務”。

作為合同約定總包管理單位的中筑總公司是如開發(fā)商所稱的總承包管理方嗎？如果是，二期工期拖延中筑總公司難逃責任。我認為實質(zhì)上不是：

首先，開發(fā)商也承認2008年停工前“由于本工程內(nèi)各分包單位之間缺乏相互配合而導致工程進度累計延長一年多”。

其次，盡管名義上是總承包管理，但合同具體約定中筑總公司的義務是“總承包方須與獨立施工單位，就施工場地、工地上通道、工序等，緊密聯(lián)絡及協(xié)調(diào)，并向他們提供一切合理的機會，以便他們按業(yè)主指示施工”。中筑總公司負責與各獨立施工單位配合，但無權(quán)指示獨立施工單位之間“相互配合”。

最后，中筑總公司和獨立施工單位沒有合同關(guān)系，無權(quán)對獨立施工單位進行總承包管理。依據(jù)法律規(guī)定禁止發(fā)包人肢解發(fā)包。開發(fā)商將本應全交給中筑總公司承包的裝修、機電等分別分包給第三方承包就是一種無效的肢解發(fā)包。因此導致工期延誤的后果應該由開發(fā)商自行承擔。

我的結(jié)論是：中筑總公司實質(zhì)是也只能是總承包配合方，而不是開發(fā)商所說的總承包管理方。仲裁庭也確認二期工程中筑總公司主要合同義務是“與獨立施工單位聯(lián)系協(xié)調(diào)及配合”。

當然不應該。因為一期工程中筑總公司已按約“基本完成其負責施工的一期工程”，二期拖延與中筑總公司無關(guān)，更何況每天10萬元只適用于一期工程。這也完全被仲裁庭采納。

解除總包合同是中筑總公司從該復工遙遙無期、保函要持續(xù)延續(xù)的停建工程抽身的唯一辦法。解除合同也是進行工程結(jié)算的前提，否則凡是已審核應該支付的進度款都已支付，開發(fā)商不拖欠中筑總公司工程款。沒有充分的依據(jù)，中筑總公司憑什么解除合同呢？

在向中筑總公司匯報前，我對該工程進行了詳盡調(diào)查，為其決定打官司奠定了基礎。

我調(diào)查發(fā)現(xiàn)：2008年，已有獨立施工單位停工并且起訴開發(fā)商，請求支付拖欠工程款等；2009年3月，兩家銀行以未歸還3.9億余元貸款為由起訴開發(fā)商；截止2009年12月31日，開發(fā)商流動負債超過了流動資產(chǎn)4.28余億元；2008年及2009年新增的存貨-開發(fā)成本僅為1928122元及472918元。這節(jié)我提前自費調(diào)查的事實讓開發(fā)商關(guān)于中筑總公司“拖延竣工”的指責蒼白無力、成了仲裁裁決的重要依據(jù)。

以上調(diào)查表明：由于2008年起開發(fā)商資金鏈斷裂，無力支付獨立施工單位工程款，獨立施工單位因此已于2008年陸續(xù)停工。這完全符合合同條件26條(1)款(c)節(jié)約定的解約條件：“全部或差不多全部未完成工程（條件15條（注：實際完工及保修責任）所要求的工作除外）因下列原因連續(xù)地停工超過合同條件附錄所列的時間（注：3個月）：……(v)由業(yè)主雇傭但非執(zhí)行本合同工作的其他施工單位的阻延……”。

2011年9月5日，我為中筑總公司起草解除總包合同通知并將該通知發(fā)給開發(fā)商。通知內(nèi)容是依據(jù)合同條件26條(1)款(c)節(jié)，由于開發(fā)商無力支付工程款、獨立施工單位停工而停工超過三個月，中筑總公司通知解除總承包合同。該通知于9月9日送達開發(fā)商，總承包合同于該日依法解除。

以上事實、理由及結(jié)論，為仲裁裁決書全文采納，酣暢淋漓。

以上難題的順利解決，標志著停建債權(quán)危機救濟基礎已經(jīng)夯實。關(guān)于如何完勝，如何追回工程款及損失，請關(guān)注后續(xù)文章。