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作者：索倍團(tuán)隊汪金敏律師 來源：索倍工程圈
在承包人向發(fā)包人竣工結(jié)算報告和結(jié)算資料后，按照合同約定或法律規(guī)定，發(fā)包人通常應(yīng)在30日至90日內(nèi)審核完畢。然而，實際并非如此，發(fā)包人一年審核結(jié)算完算快了，二三年審核完屬于正常，四五年還在審核中的并不少見。發(fā)包人為什么審核拖延這么久呢？除了承包人提交竣工結(jié)算資料不齊全的原因外，更多的原因是：有些項目有爭議；公司內(nèi)審結(jié)果，社會審價單位不認(rèn)可；社會審價結(jié)果，領(lǐng)導(dǎo)不認(rèn)可；領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)可的審價結(jié)果，財政審計不認(rèn)可等。然而，這些往往是借口，發(fā)包人想占便宜才是實質(zhì)。結(jié)算審核完畢后應(yīng)支付的結(jié)算款通常占結(jié)算造價的20%～40%，拖延審核結(jié)算就意味著幾乎無利息的拖延支付結(jié)算款。如今民間融資年利率至少在25%以上，甚至地方融資平臺向銀行貸款的綜合年利率也在15%以上，發(fā)包人找種種借口拖延審核結(jié)算就是再正常不過了。
面對這種發(fā)包人審而不決的結(jié)算局面，承包人過去往往是忍氣吞聲。一方面是怕得罪發(fā)包人而收不到結(jié)算款，甚至影響承接后續(xù)工程，另一方就是面對發(fā)包人冠冕堂皇的借口，不知如何反駁。因為怕得罪發(fā)包人，過去產(chǎn)值每年25%增長的五年，工程施工行業(yè)施工平均利潤不過1%。問題是，隨著銀根緊縮及地方融資平臺清理，結(jié)算審而不決的局面還會持續(xù)加劇，可以預(yù)見三至五年甚至更長的結(jié)算審核周期正在到來，承包人還扛得住嗎？
到承包人向?qū)彾粵Q的結(jié)算頑癥說“不”的時候了。有了這種心理準(zhǔn)備，看完以下反駁理由，也許，承包人會感到原來發(fā)包人托而不審的借口不堪一駁。
甩項結(jié)算——個別結(jié)算項目達(dá)不成一致怎么辦？
竣工結(jié)算中，承發(fā)包雙方就大部分項目已達(dá)成一致，但仍有個別項目遲遲達(dá)不成一致，導(dǎo)致結(jié)算久拖不決？該怎么辦呢？
《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件（2007版）》通用條款第17.5.2（3）款規(guī)定：“承包人對發(fā)包人簽認(rèn)的竣工付款證書有異議的，發(fā)包人可出具竣工付款申請單中承包人已同意部分的臨時付款證書。存在爭議的部分，按第24條的約定辦理”。2013清單計價規(guī)范也有類似規(guī)定。如何理解，可看如下案件：
【典型判例】承包人隆源建筑承建的發(fā)包人宛邦置業(yè)某工程竣工驗收合格后，承包人向發(fā)包人提交了竣工結(jié)算書。數(shù)月后，發(fā)包人向承包人出具《結(jié)算書》，標(biāo)明工程總價為46956394元，并該結(jié)算書上注明：同意初審，并指出了該結(jié)算書與承包人提交的結(jié)算書之間的存在爭議的5個項目。之后，發(fā)包人委托行建造價咨詢中心對工程進(jìn)行審價，該咨詢中心審核造價為41535871元，但未出具正式報告。之后，承包人向上海一中院起訴，請求發(fā)包人按46956394元結(jié)算造價支付無爭議工程款，同時支付雙方仍存有爭議部分工程款。發(fā)包人要求對全部造價進(jìn)行審價。（選自索倍網(wǎng)判例5A0164）
【典型觀點】第一種觀點認(rèn)為：發(fā)包人出具的結(jié)算書是為了委托審價才制作的，說明工程結(jié)算并沒有完成。第二種觀點認(rèn)為：發(fā)包人應(yīng)該按照其出具的結(jié)算書支付無爭議部分的工程款。
我認(rèn)同第二種觀點，理由是：發(fā)包人制作并向承包人出具的結(jié)算書分為無爭議和有爭議兩部分，并列明了無爭議部分的造價，承包人對此并無異議。這表明雙方已就除了無爭議部分達(dá)成了一致意見，對發(fā)包人具有法律約束力。發(fā)包人完全可據(jù)此先支付無爭議部分款項，而無需另行審價。至于有爭議部分造價，則需要經(jīng)過審價確認(rèn)后方能支付。判例中，上海一中院也支持了該觀點。
在大部分結(jié)算項目已達(dá)成一致情況下，承包人應(yīng)該：首先，要求發(fā)包人簽署部分結(jié)算書，說明雙方確認(rèn)的無爭議部分及對造價尚有爭議部分。其次，可以先就無爭議部分要求發(fā)包人支付工程款；最后，在無爭議部分價款支付后，與發(fā)包人協(xié)商處理有爭議部分，協(xié)商不成的，提起訴訟仲裁，并就有爭議部分申請造價鑒定。
不得翻供——發(fā)包人確認(rèn)后又要修正怎么辦？
與發(fā)包人就部分或全部工程造價簽訂了結(jié)算書后，發(fā)包人以存在重復(fù)計算、冒算、計算等錯誤為由要求變更或補正的，該怎么辦呢？
《合同法》第8條規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護(hù)”。如何理解，可看如下案件：
【典型判例】承包人啟航建工承建的發(fā)包人長城開發(fā)某工程施工過程中，標(biāo)外增加項目包括管道支架、班平臺以及圍堰工程等。工程竣工驗收合格后，經(jīng)發(fā)包人委托的建行審核，標(biāo)外工程造價為2665688元。發(fā)包人在工程結(jié)算審查定案書上簽字同意建行審核意見，但始終未付款。承包人多次追討，發(fā)包人以標(biāo)外工程結(jié)算存在重復(fù)計算及冒算為由要求修正結(jié)算書。雙方經(jīng)一年多協(xié)商無果后，承包人遂向法院提起訴訟。（選自索倍網(wǎng)判例5A0165）
【典型觀點】第一種觀點認(rèn)為：發(fā)包人簽字確認(rèn)結(jié)算書后不能再要求修正。第二種觀點認(rèn)為：結(jié)算書存在錯誤的，發(fā)包人即使已簽字蓋章確認(rèn)，仍有權(quán)要求修正。
我認(rèn)同第一種觀點，理由是：按照法律規(guī)定，結(jié)算書系承發(fā)包雙方就工程結(jié)算事宜達(dá)成的協(xié)議，該協(xié)議依法成立并生效后，對發(fā)包人具有法律約束力，發(fā)包人不得擅自變更，即使存在錯算、重復(fù)計算等，因已過一年，不屬于依法可以變更的重大誤解或顯失公平或欺詐、脅迫、趁人之危且在知道或應(yīng)當(dāng)知道之日起一年內(nèi)申請撤銷的情形，故發(fā)包人無權(quán)單方面修正結(jié)算書。判例中，最高院也支持了該觀點。
在工程結(jié)算時，承包人應(yīng)認(rèn)真核對，避免因自身原因遺漏和計算錯誤；在簽訂結(jié)算書后，發(fā)包人以結(jié)算存在錯誤為由要求修正的，承包人可以理直氣壯予以拒絕。
審計無關(guān)——發(fā)包人要對審價結(jié)論進(jìn)行審計怎么辦？
財政或國有資金投資工程竣工結(jié)算中，常常會遇到：明明發(fā)包人已確認(rèn)結(jié)算書，卻又要求進(jìn)行審計；或者尚未結(jié)算完時，發(fā)包人要求以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)；或者審計結(jié)論不合理，該怎么辦呢？
最高院《關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方已確定的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復(fù)意見》規(guī)定：“建設(shè)工程承包合同案件應(yīng)以當(dāng)事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)”。即使約定將審計結(jié)論作為依據(jù)的，依據(jù)《2015年度全國民事審判工作會議紀(jì)要》第49條“承包人提供證據(jù)證明審計機關(guān)的審計意見具有不真實、不客觀情形，人民法院可以準(zhǔn)許當(dāng)事人補充鑒定、重新質(zhì)證或補充質(zhì)證等方法糾正審計意見存在的缺陷，上述方法不能解決的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許當(dāng)事人申請對工程造價進(jìn)行鑒定”。如何理解，可看以下案件：
【典型判例】發(fā)包人國有企業(yè)嘉恒實業(yè)與承包人江海建工簽訂的施工合同約定：承包人在工程竣工驗收后5日內(nèi)，將竣工結(jié)算書送交發(fā)包人和銀行審查，發(fā)包人應(yīng)在15內(nèi)審查完畢，如到期未提出書面異議，承包人可要求經(jīng)辦銀行審定后付款。承包人向發(fā)包人提交工程結(jié)算書后，因發(fā)包人拖延審核，雙方產(chǎn)生糾紛，協(xié)商不成后，承包人向法院提起訴訟。一審法院依據(jù)造價鑒定人出具的《工程結(jié)算書》作出判決。發(fā)包人對該《工程結(jié)算書》持有異議，向二審法院提出上訴。二審維持一審判決作出后，當(dāng)?shù)厥徲嫃d對工程進(jìn)行了審計，出具了《審計意見書》，認(rèn)為《工程結(jié)算書》存在四處錯誤，應(yīng)核減235萬元。發(fā)包人以《審計意見書》為新證據(jù)向法院申請再審，再審法院依據(jù)《審計意見書》作出判決，承包人不服，再次向法院申請再審。（選自索倍網(wǎng)判例5A0168）
【典型觀點】第一種觀點認(rèn)為：審計結(jié)論依法是國家建設(shè)項目終局性的工程結(jié)算依據(jù)。第二種觀點認(rèn)為：審計結(jié)論不能作為結(jié)算依據(jù)，結(jié)算應(yīng)以當(dāng)事人約定及認(rèn)定作為結(jié)算依據(jù)。
我認(rèn)同第二種觀點，理由是：首先，一審法院依法委托造價鑒定機構(gòu)依據(jù)施工合同約定作出的審價結(jié)論是有效，且合法的，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，承發(fā)包雙方應(yīng)據(jù)此結(jié)算工程價款。其次，審計機關(guān)對國家建設(shè)項目的結(jié)算審計，是國家對發(fā)包人的一種行政監(jiān)督，不影響承發(fā)包雙方簽訂的施工合同的效力，不能作為雙方結(jié)算依據(jù)。其三，即使約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)，只要審計結(jié)論有錯誤，也可依法糾正。判例中，最高院終審也支持了該觀點。
其一，在工程結(jié)算中，在合同沒有約定審計作為結(jié)算依據(jù)情形下，發(fā)包人要求審計的，不予認(rèn)可，而要求按合同約定結(jié)算。其二，在工程結(jié)算完前，發(fā)包人要求審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)的，不予認(rèn)可，可提起訴訟仲裁并申請造價鑒定。其三，即使約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)，只要審計結(jié)論有錯誤，可要求質(zhì)證、補充鑒定、甚至另行鑒定。其四，在發(fā)包人和承包人簽訂結(jié)算書后，發(fā)包人要求提交審計的，不予認(rèn)可，更不予配合，而要求按照結(jié)算書支付結(jié)算款。
綜上所說，結(jié)算審而不決到了遏止的時候，對于發(fā)包人諸如個別項目有爭議、已定審價項目有錯誤需要修正、已完審價需要國家審計等借口，承包人完全可以理直氣壯地說“不”。抓住了結(jié)算審核這個環(huán)節(jié)，就抓住了四次經(jīng)營的關(guān)鍵。面對后金融危機時代的挑戰(zhàn)，承包人應(yīng)該而且必須站起來，向結(jié)算審而不決說“不”，深入開展四次經(jīng)營工作。
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