汪金敏：如何準(zhǔn)備打官司追討工程款？

發(fā)包人恒天房產(chǎn)與承包人潤(rùn)澤建工簽訂施工合同約定：合同包干價(jià)款為6000萬(wàn)元，因潤(rùn)澤建工原因延誤工期一個(gè)月后，每天按合同價(jià)款千分之一付違約金。施工過(guò)程中，因?yàn)榛�坑工程出現(xiàn)質(zhì)量事故等原因，工程拖延兩年多才竣工�？⒐そY(jié)算后，恒遠(yuǎn)房產(chǎn)尚欠工程款1千多萬(wàn)元。恒遠(yuǎn)房產(chǎn)認(rèn)為潤(rùn)澤建工嚴(yán)重拖延工期，給其造成延期向第三方交房等損失，起訴要求其依約支付逾期竣工違約金5千萬(wàn)元。潤(rùn)澤建工反訴要求恒遠(yuǎn)房產(chǎn)支付拖欠工程款。（選自《索倍網(wǎng)》判例5A0106）

第一種意見認(rèn)為：潤(rùn)澤建工原因造成工期延誤，應(yīng)按約支付逾期竣工違約金，該違約金應(yīng)與恒遠(yuǎn)房產(chǎn)因工期延誤遭受的實(shí)際損失相當(dāng)。第二種意見認(rèn)為：合同約定的違約金比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于法定的同期銀行貸款利率，潤(rùn)澤建工依約應(yīng)承擔(dān)的違約金超過(guò)工程造價(jià)的一半以上，明顯過(guò)高，應(yīng)予調(diào)整。

我認(rèn)同第一種意見，理由是：潤(rùn)澤建工原因造成工期延誤的，潤(rùn)澤建工應(yīng)依約承擔(dān)逾期竣工違約金，如認(rèn)為約定違約金過(guò)高，應(yīng)在一審中要求調(diào)低，否則，二審一般不會(huì)調(diào)整。確定違約金是否過(guò)高的關(guān)鍵是認(rèn)定逾期竣工給恒遠(yuǎn)房產(chǎn)造成的損失，包括恒遠(yuǎn)房產(chǎn)對(duì)第三人違約損失及可得利益損失。考慮到認(rèn)定恒遠(yuǎn)房產(chǎn)損失的目的僅是作為認(rèn)定違約金是否過(guò)高的參照，不管恒遠(yuǎn)房產(chǎn)是否實(shí)際依約向第三方支付延期交房違約金，該費(fèi)用都應(yīng)該認(rèn)定為恒遠(yuǎn)房產(chǎn)的損失。判例中，最高院判決潤(rùn)澤建工支付逾期竣工違約金3032萬(wàn)元。

其一、我們應(yīng)權(quán)衡是否應(yīng)該冒可能承擔(dān)工期及質(zhì)量等違約金的風(fēng)險(xiǎn)來(lái)打支付工程款的官司，如認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)過(guò)大，可以作出適當(dāng)讓步，與發(fā)包人協(xié)商解決。其二，如存在逾期竣工情形，要打官司也要等到竣工后兩年再打，之前不要和發(fā)包人關(guān)系鬧僵，避免其書面要我們支付逾期竣工違約金。其三，對(duì)于約定違約金高于實(shí)際損失的，我們應(yīng)堅(jiān)決要求法院予以調(diào)低。

第一種意見認(rèn)為：招標(biāo)文件和合同中均約定仲裁，應(yīng)向當(dāng)?shù)刂俨脵C(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。第二種意見認(rèn)為：合同對(duì)爭(zhēng)議解決方式是提起仲裁還是提起訴訟約定不明，同時(shí)未排除法院管轄，依法應(yīng)由法院管轄。

我認(rèn)同第二種意見，理由是：雖然新興置業(yè)在招標(biāo)文件中約定“產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)向商定的仲裁機(jī)構(gòu)請(qǐng)求仲裁”，明確了采用仲裁的方式解決糾紛，但未約定明確的仲裁機(jī)構(gòu)。雙方在合同中對(duì)“商定的仲裁機(jī)構(gòu)”沒(méi)有進(jìn)一步的約定，更未排除法院管轄，該仲裁協(xié)議因仲裁機(jī)構(gòu)約定不明而無(wú)效。依據(jù)《最高院民訴意見》相關(guān)規(guī)定，永吉建工和新興置業(yè)并沒(méi)有排除法院管轄的約定，在對(duì)糾紛解決方式產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)由法院受理。判例中，最高院駁回了新興置業(yè)的管轄權(quán)異議。

其一，我們可以盡量和發(fā)包人達(dá)成新的仲裁條款。其二，如發(fā)包人先申請(qǐng)了仲裁，我們應(yīng)該決定是否接受仲裁，如我們不接受仲裁，我們應(yīng)該對(duì)仲裁管轄提出書面異議。其三，經(jīng)權(quán)衡后決定向工程所在地法院提起訴訟的，要視情況決定訴訟標(biāo)的，比如，發(fā)包人有能力影響基層法院的，盡管在中院或高院起訴。

發(fā)包人南岳莊園與承包人中原建筑就某酒店工程簽訂施工合同，約定竣工日期為2002年10月31日。施工過(guò)程中，因南岳莊園拖延辦理規(guī)劃許可證、施工許可證，拖延提供施工圖紙等原因工期延誤，2003年4月11日，主體分部工程驗(yàn)收合格。之后，因南岳莊園未按約支付進(jìn)度款，中原建筑數(shù)次向南岳莊園催要進(jìn)度款。2004年9月和10月，南岳莊園分別將未完的工程發(fā)包給另外兩家施工單位，中原建筑被迫離場(chǎng)。2005年9月，中原建筑向法院提起訴訟，請(qǐng)求判令南岳莊園付款，并確認(rèn)其享有優(yōu)先受償權(quán)。10月，中原建筑向南岳莊園發(fā)出解除合同通知。（選自《索倍網(wǎng)》判例5A0131）。

第一種意見認(rèn)為：工程未竣工的情況下，中原建筑只能在合同約定竣工之日起6個(gè)月內(nèi)行使優(yōu)先受償權(quán)，而實(shí)際上中原建筑退場(chǎng)并解除施工合同時(shí)，已過(guò)了約定竣工日期一年多，不能再行使優(yōu)先受償權(quán)；第二種意見認(rèn)為：工程因南岳莊園原因過(guò)了約定竣工日期一年多仍未完工，施工合同也因南岳莊園根本違約解除，優(yōu)先受償權(quán)行使期限應(yīng)從中原建筑解除合同之日開始起算。

我認(rèn)同第二種意見，理由是：中原建筑因南岳莊園根本違約行為解除合同時(shí)，工程尚未完工，但已過(guò)約定竣工日期一年多，依據(jù)最高院上述規(guī)定從合同約定的竣工日之日起計(jì)算優(yōu)先受償權(quán)行使期限，中原建筑已無(wú)權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)。但工期嚴(yán)重延誤系南岳莊園拖欠進(jìn)度款、提供圖紙托延等違約行為所致，讓中原建筑承擔(dān)不利的法律后果，明顯對(duì)中原建筑不公平，而以合同解除日作為中原建筑行使優(yōu)先受償權(quán)期限的起算日，較為公平。判例中，法院認(rèn)為中原建筑優(yōu)先受償權(quán)的行使期限應(yīng)從2005年10月解除合同之日起算，判決確認(rèn)中原建筑對(duì)其施工的已完工程享有工程款優(yōu)先受償權(quán)。